La rilevanza disciplinare dell’uso di WhatsApp (soprattutto per i suoi effetti)

Come sappiamo l’uso di WhatsApp e delle varie app di messaggistica è non solo quotidiano, ma a volte è anche smodato e senza freni. Spesso ci si spinge ad esternazioni, o lamentele, o comunque ad un utilizzo che potrebbe creare qualche problema. L’ambito lavorativo è sicuramente uno degli argomenti più delicati (e comuni). Se le comunicazioni via Whatsapp (o altre chat) riguardano questioni lavorative, o si svolgono nell’orario di lavoro, il comportamento del lavoratore potrebbe portare addirittura ad una contestazione disciplinare.

Sempre più spesso infatti sentiamo di vicende per cui un messaggio WhatsApp può additittura mettere a rischio il posto di lavoro.

Un po’ di casistica su uso di WhatsApp e contestazione disciplinare

C’è il caso di chi, in chat, aveva tentato di boicottare l’attività produttiva fomentando attività di protesta, ed era stato licenziato. Licenziamento peraltro ritenuto legittimo dal Tribunale di Bergamo, nel 2018.

Oppure la vicenda, decisa dal Tribunale di Roma nel maggio 2021, del “vocale” contenente un aperto tono di sfida, inviato da una lavoratrice in una chat in cui era presente anche il suo superiore, che pure era stata licenziata (ma poi reintegrata dal tribunale, che riteneva illegittima la sanzione espulsiva).

Ancora, il recente caso al Tribunale di Taranto (sentenza 6 luglio 2021) che ha ritenuto esente da responsabilità disciplinare il dipendente che, pur con frasi generiche e senza alcun riferimento all’azienda datrice di lavoro, affermava di continuare a subire mobbing sul luogo di lavoro.

Sempre nella prassi vediamo poi un ulteriore profilo d’interesse: spesso infatti, nel caso delle app di messaggistica non conta solamente “attraverso che cosa” ci si è espressi, ma soprattutto “con quali contenuti”. In altri termini, contano le parole usate (e non le intenzioni).

E qui si apre un ulteriore fronte d’interesse in tema di contestazione disciplinare per l’uso di WhatsApp: che cosa si esprime (e dunque diffonde) attraverso la chat, e a quali e quanti destinatari.

Può avere rilevanza disciplinare non tanto il comportamento…ma l’effetto prodotto

A tale ultimo proposito circa un anno fa la Corte d’Appello di Venezia aveva stabilito, contrariamente al Tribunale di primo grado, che bisogna guardare al contenuto delle comunicazioni ed ai loro effetti. Nella vicenda, la dipendente di una catena di negozi di pregio aveva ripreso in video via smartphone il direttore del punto vendita in atteggiamenti non propriamente consoni al luogo di lavoro ed al suo ruolo. Ma alla Corte è interessato, al di là dell’oggetto della ripresa, soprattutto valorizzare che dalla condotta è derivato un atteggiamento di scherno e denigrazione per l’immagine dell’azienda. Licenziata, aveva vinto la causa in primo grado, ma appunto soccombeva in appello, con la sentenza che dava ragione al datore di lavoro.

Quel che si vede nella prassi è che nei casi che giustificano le sanzioni più gravi, tra cui il licenziamento, si tratta soprattutto di offese personali, e di prese di posizione dispregiative del datore (o anche del luogo di lavoro). Ma anche di commenti o apprezzamenti negativi su questioni lavorative, che ricevono condivisione e ulteriore visibilità peggiorando la situazione per il datore, e di conseguenza il rischio di conseguenze disciplinari.

L’intento di denigrazione attraverso la chat

Infine va considerato che gli effetti dell’uso delle chat sono potenzialmente gravi anche da un punto di vista penale.

Infatti, è vero che si era affermata la libertà e segretezza della corrispondenza – sulla scorta dell’art. 15 della Costituzione – e quindi la inutilizzabilità delle comunicazioni via chat (da ritenersi “private”), ad esempio a fini disciplinari (nel 2018 con l’ordinanza n. 21965 della Cassazione).

Tuttavia bisogna considerare chi sono autore, destinatario, diffusore del video (o del messaggio). E se la platea è estesa (cioè non è un gruppo “chiuso”), anche solo potenzialmente. Se è così, allora l’uso e la diffusione attraverso WhatsApp avranno rilevanza disciplinare. Chi utilizza una chat è infatti consapevole che i suoi confini potrebbero estendersi anche oltre quanto preventivato, e quindi non essere più controllabile. Viceversa, se la comunicazione avviene in un ambito privato e circoscritto, le possibilità di intravedere un illecito sono molto più limitate.

Nella realtà le fattispecie e le condotte a rilevanza disciplinare sono peculiari e diverse, e si fatica ad intravedere una regola generale che valga sempre.

Infatti nel febbraio scorso, su un caso di diffamazione, la Corte d’Appello di Firenze ha dato ragione al lavoratore, valorizzando la tesi della segretezza della corrispondenza. E’ stato infatti dimostrato che non voleva rendere pubbliche le frasi condivise nella chat di WhatsApp, e oggetto della contestazione disciplinare.

Che cos’è una contestazione disciplinare?

Insomma, ormai tutti usiamo WhatsApp, ma quando si tratta di questioni di lavoro la cautela deve essere massima, perché come abbiamo visto il comportamento del lavoratore può avere rilevanza disciplinare e giustificare anche una contestazione.

Il lavoratore infatti soggiace al potere disciplinare (oltre che a quello gerarchico e direttivo) del datore di lavoro. Ciò significa che quest’ultimo può irrogargli sanzioni nel caso di inosservanza degli obblighi che la legge (artt. 2104 e 2105 c.c.) gli impone, e cioè diligenza, obbedienza e fedeltà. Secondo l’art. 2106 c.c., egli potrebbe ricevere sanzioni “secondo la gravità dell’infrazione”.

Peraltro ci sono casi in cui l’esercizio del potere disciplinare non è facoltativo, ma doveroso: per esempio per l’inosservanza delle disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro, o per la commissione di illeciti a danno di altri lavoratori.

In ogni caso la potestà disciplinare del datore incontra dei limiti, a garanzia della dignità e libertà del lavoratore. Infatti la contestazione disciplinare – cioè la comunicazione dell’addebito al lavoratore – al di là del merito (variabile) deve avere determinate caratteristiche.

Come può (e come deve) essere fatta

È importante anzitutto sapere che il datore deve affiggere nel luogo di lavoro il “codice disciplinare”, contenente l’indicazione delle infrazioni sanzionate, delle sanzioni irrogabili, e delle norme più strettamente procedurali.

Il codice deve essere portato a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti, comodamente e liberamente (cioè senza particolari difficoltà). Lo prevede l’art. 7 della legge n. 300 del 1970 (c.d. “Statuto dei lavoratori”), legge-cardine in materia di lavoro, più volte rimaneggiata ma tuttora riferimento obbligato. Si ritiene che sia sufficiente né la semplice indicazione del luogo in cui esso si trovi (ad esempio un altro ufficio), né che l’informativa sia esposta in una sola delle tante unità produttive.

Il codice deve avere un contenuto piuttosto specifico – seppur non analitico – nel senso che deve poter evitare il rischio che l’irrogazione della sanzione sia connotata da arbitrarietà.

La contestazione, poi, deve essere anzitutto tempestiva in relazione al momento in cui il datore viene a sapere dell’infrazione, e precisa (o specifica), nel senso che deve contenere l’indicazione puntuale del fatto addebitato, circostanziata nel tempo e nel luogo. Perché? Per consentire al lavoratore una adeguatadifesa di fronte all’incolpazione contestata. E deve anche indicare l’eventuale recidiva.

In terzo luogo, la contestazione deve essere scritta ed immutabile, anche per ragioni di certezza dell’addebito mosso al lavoratore, e conseguente instaurazione della procedura disciplinare.

Cosa segue alla contestazione disciplinare?

Ricevuta la contestazione disciplinare – con una comunicazione scritta, da inviare o consegnare a mani – il lavoratore ha diritto di essere sentito, su sua richiesta, a propria difesa. Potrà rendere le proprie giustificazioni a voce o per iscritto.

In ogni caso nessuna sanzione potrà essere irrogata prima che siano trascorsi 5 giorni dalla contestazione dell’addebito (a volte i contratti collettivi prevedono termini maggiori). Comunque, essendo questo termine a tutela del lavoratore si ritiene che possa non essere rispettato – e quindi essere minore – se il lavoratore abbia già esposto le sue difese.

Da ultimo, può seguire la sanzione (quale: richiamo verbale; ammonimento scritto; multa, non superiore a 4 ore di retribuzione; sospensione dal lavoro e dalla retribuzione non superiore a 10 giorni; licenziamento).

Se i contratti collettivi non prevedono, per un certo illecito, il licenziamento – e quindi solo una sanzione “conservativa” – il datore non potrà scegliere di licenziare.

Le conseguenze di una contestazione disciplinare per colpa di WhatsApp: il licenziamento

Quando parliamo di WhatsApp – ma potremmo dire di social network in generale – il licenziamento assume interesse sotto un duplice profilo.

In primo luogo come sanzione. Infatti il licenziamento disciplinare può essere comminato al verificarsi di notevoli inadempienze del lavoratore, a lui imputabili almeno a titolo di colpa, e tali da incidere sul vincolo fiduciario derivante dal rapporto di lavoro. Può essere intimato sia per giusta causa (dunque non c’è alcun preavviso), sia per giustificato motivo soggettivo, cioè per “un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali”. Questo perché – in sintesi – dipende dalla qualificazione giuridica di comportamenti ugualmente idonei a legittimare la cessazione del rapporto.

Nell’indagine sulla legittimità della scelta di una certa sanzione disciplinare, soprattutto se trattasi di licenziamento, rileva in generale il giudizio di proporzionalità. Nel caso di messaggi WhatsApp la valutazione può essere particolarmente difficile. Si tratta infatti di indagare fattori oggettivi (il contesto del fatto, l’addebito, la sua gravità) e soggettivi (intenzionalità o meno, scopo perseguito dal lavoratore, ecc.). Ma come vitsto è certamente possibile che ad una contestazione disciplinare per un fatto relativo all’uso di WhatsApp segua, quale sanzione, il licenziamento.

Si può comunicare il licenziamento usando WhatsApp?

La legge prevede che la comunicazione del licenziamento debba avvenire per iscritto, a pena di inefficacia. Ma non specifica quale mezzo debba essere usato.

WhatsApp è stato considerato uno strumento valido a tutti gli effetti, perché è possibile dare la prova che la comunicazione sia arrivata al destinatario (pensiamo al numero ed al colore delle “spunte”, che informano anche della lettura del messaggio).

Affinché un licenziamento comunicato “con mezzi non convenzionali” sia legittimo, è però necessario che:

  • essi facciano comprendere chiaramente la volontà datoriale di licenziare;
  • sia certa la provenienza della comunicazionedal datore di lavoro;
  • il loro contenuto sia giunto a conoscenza del lavoratore.

Tali circostanze possono essere dimostrate, ad esempio, dal fatto che il dipendente proceda tempestivamente all’impugnazione stragiudiziale. Qualche anno fa il Tribunale di Catania si è occupato di un licenziamento comminato e comunicato dall’azienda proprio usando WhatsApp, considerato legittimo non solo “nel merito”, ma anche “nella forma”. Alla tesi del lavoratore secondo cui il datore non avrebbe potuto licenziarlo con un semplice messaggio, il giudice aveva replicato – dando ragione al datore – che il lavoratore, impugnandolo, di fatto ne aveva “ratificato” la forma.

È di qualche settimana fa poi la notizia del messaggio WhatsApp inviato da Logistic Italia s.r.l. a circa 70 lavoratori per informarli della loro dispensa dall’attività lavorativa. Nell’immediata polemica che è seguita si è appreso che l’azienda non ha inteso affatto licenziare, bensì preavvertire che in quella certa data le attività lavorative erano sospese.

In ogni caso, ciò dimostra che la scelta di comunicare con i lavoratori via WhatsApp richiede particolare accorgimento e cautela, se pensiamo che l’episodio di Logistic ha sollevato molte critiche e chiesto l’intervento delle istituzioni, anche nazionali.

Ulteriore cautela nell’uso di WhatsApp: la tutela del diritto alla riservatezza

Ai possibili illeciti, anche penali come abbiamo visto, si aggiunge il problema derivante dall’invio ad altre persone dell’estratto o dello screenshot di una chat privata. Si potrebbe infatti violare il diritto alla riservatezza nel caso in cui si possano trarne dati personali e sensibili.

La normativa privacy tutela il trattamento, che può ritenersi lecito solo a determinate condizioni, indicate dall’art. 6 del GDPR. Ciò può esporre l’autore dell’uso non autorizzato al rischio di risarcire il danno all’interessato (qui il nostro approfondimento su trattamento illecito dei dati personali e diritto al risarcimento).

L’uso di WhatsApp con contenuti, destinatari, o comunque implicazioni riguardanti il rapporto di lavoro può insomma essere davvero insidioso. L’app apre un mare di possibilità, anche nel lavoro. Tutto sta ad utilizzarla in maniera informata e consapevole, proprio perché è davvero dietro l’angolo il rischio di incorrere in una contestazione disciplinare, e relative sanzioni, per colpa di WhatsApp.