L’esigenza di brevettare un software, complice anche la diffusione dei dispositivi elettronici nella vita di ogni giorno, è sempre attuale. Infatti cose di ogni genere sono tutelate da brevetto, in particolare le componenti “fisiche”, che spesso, proprio perché visibili, le caratterizzano e distinguono, e quindi meritano di essere protette.

Ma quando si può brevettare un software? Si tratta infatti di tutelare processi, istruzioni, operazioni, non qualcosa di “fisico”. Creazioni – come tali tutelabili secondo il diritto d’autore – connotate però anche dalla capacità di risolvere problemi tecnici, e dunque brevettabili in presenza di certe condizioni.

Prima di approfondirle, però, occorre ripercorrere tutte le possibili tutele del software.

La legge sul diritto d’autore

I software sono protetti per legge dal diritto d’autore (L. 633 del 1941). All’autore è data la facoltà esclusiva di riprodurre, tradurre, adattare, trasformare, modificare e distribuire il programma.

Caratteristica peculiare del copyright (o diritto d’autore) è il carattere creativo. Tale connotato è stato individuato e definito dalla giurisprudenza – proprio con riguardo al programma per elaboratore – come “originalità” rispetto ad opere precedenti.

In dettaglio, individuati dall’art. 1 gli ambiti di appartenenza dei possibili oggetti di tutela (dalla letteratura ad altri), si è poi aggiunta nel 1992, al comma 2, la specifica relativa ai programmi per elaboratore.

La protezione al programma è data in qualsiasi forma esso sia espresso, purché sia originale, cioè il risultato della creazione dell’autore.  Anche il materiale preparatorio è tutelato (cfr. art. 2, n. 8). Non sono invece tutelate dal diritto d’autore le idee ed i principi alla base degli elementi del programma.

In Italia, presso la S.I.A.E, dal 1992 è istituito il Registro pubblico speciale per i programmi per elaboratore, che chiunque può consultare.

Cosa protegge il diritto d’autore

Sono senz’altro tutelati il programma espresso nel suo “codice sorgente”, ed anche il “codice oggetto” (ossia la traduzione del linguaggio del programma in bit o “linguaggio macchina” per renderlo leggibile dal computer).

Sono tutelati poi l’output (suoni, parole o immagini: si pensi ad esempio ai videogiochi) e le interfacce con l’utente (l’insieme di immagini grafiche, messaggi e suoni che guidano l’utente ad intervenire sui comandi dell’elaboratore).

La protezione secondo il diritto d’autore è confermata anche dalla direttiva 2009/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2009, relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore (che sostituisce la precedente direttiva 91/250/CEE del Consiglio).

Requisiti per brevettare un’invenzione

Mentre il copyright protegge un’espressione originale del suo autore, diversa è la tutela data dal brevettare un’invenzione. I brevetti conferiscono al suo titolare un diritto esclusivo sull’invenzione, in un tempo ed in un luogo determinati, impedendo di produrli o diffonderli senza autorizzazione. Essi servono e hanno senso quando sotto a tale “espressione originale” c’è un concetto tecnico, una soluzione innovativa e creativa.

In tutti i campi della tecnologia possono essere concessi brevetti per invenzioni, a determinate condizioni.

La Convenzione sul brevetto europeo (in inglese E.P.C.), firmata a Monaco di Baviera il 5 ottobre 1973, e ratificata dall’Italia nel 1978, consente di avvalersi di un’unica procedura europea per il rilascio di brevetti. Le sue norme sono state trasposte, in Italia, nel Codice della Proprietà Industriale (D. Lgs. n. 30 del 2005). Quest’ultimo individua ed esplicita le tre condizioni necessarie per il brevetto (cfr. art. 45, corrispondente all’art. 52 della Convenzione): le invenzioni devono essere nuove, implicare un’attività inventiva e avere una applicazione industriale.

In altre parole, si può brevettare un’invenzione se risolve un problema tecnico in maniera innovativa e non ovvia.

Ai brevetti compete proteggere le soluzioni tecniche: sia che esse abbiano la forma di prodotti (ad esempio gli hardware), sia che si tratti di processi (come, appunto, i programmi per computer). Tali processi innovativi ed inventivi sono noti come “computer implemented inventions” (o C.I.I., o “invenzioni implementate tramite computer”).

Sta qui il discrimine: se risolvono un problema tecnico, questi processi vanno visti come un vero e proprio “metodo”, fatto di vari passaggi, che proprio in quanto “metodo” diviene possibile oggetto di tutela brevettuale.

I passaggi per stabilire la brevettabilità

Il primo passo è il c.d. esame di brevettabilità: occorre chiedersi se si sia davanti ad un’invenzione secondo l’art. 52 E.P.C. / art. 45 C.P.I., e dunque se essa abbia carattere tecnico.

Superato l’esame di brevettabilità (l’invenzione ha carattere tecnico, perché risolve un problema di natura tecnica), si passa ad esaminare se essa è nuova, inventiva ed abbia applicazione industriale.

Se anche tale verifica è superata, allora il software, come ogni altra cosa che si desideri brevettare, potrà essere brevettato. Ed il brevetto avrà ad oggetto, in particolare, il processo tecnico per il quale il software è progettato.

L’aspetto “tecnico” come presupposto per brevettare un software

In Italia, in armonia con i 38 Paesi aderenti alla European Patent Convention, i programmi per elaboratore “in quanto tali” sono esclusi dalla protezione brevettuale. Questo perché le invenzioni, generalmente, muovono da un insieme di aspetti tecnici e non tecnici. Ma, come dicevamo, se viene presentato (e valutato) come un “metodo”, o come “mezzo tecnico che implementa un metodo”, il software può essere brevettato.

La ragione sta nel fatto che saremmo di fronte ad un’opera finalizzata a raggiungere un determinato risultato, cioè risolvere un problema tecnico in modo nuovo (o “non ovvio”). Vi sarebbe cioè una componente “inventiva” applicabile ad un “procedimento”. Sono questi i due elementi che renderebbero possibile la tutela brevettuale.

Come chiarisce l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi, è fondamentale che vi sia poi un effetto tecnico derivante dall’esecuzione del programma per elaboratore, che vada cioè oltre la normale interazione fra programma e computer.

Parliamo di un effetto tecnico “ulteriore” dell’azione del software, che può essere riscontrato sia all’esterno del PC (ad esempio in sistemi di controllo di processi/apparecchiature), sia all’interno del PC (ad esempio, nella gestione dei dati nella memoria del computer, oppure nella gestione delle risorse hardware).

Nella comprensibile esigenza di spiegare meglio il punto, lo stesso E.P.O. ha dato degli esempi. In particolare, determinerebbe “un ulteriore effetto tecnico” un programma per computer che, quando viene eseguito:

  • specifica un metodo per controllare un sistema di frenatura antibloccaggio nelle auto;
  • determina le emissioni di un dispositivo a raggi X;
  • comprime video, ripristina un’immagine digitale distorta o crittografa le comunicazioni elettroniche.

“Tecnico” è un attributo che connota sia il problema che il software (che si vuol brevettare) che lo va a risolvere, sia la modalità con cui lo risolve, cioè creando un effetto per così dire peculiare e caratteristico.

Ovviamente però non tutto, nell’articolata esecuzione di un software, è “tecnico”: per giungere al suo scopo, infatti, il programma utilizza anche qualcosa che non ha tali caratteristiche. Lo stesso E.P.O. ne è ben consapevole, e ha via via reso chiarimenti, pareri e vere e proprie decisioni. Vediamo qualche applicazione concreta data nel corso del tempo.

Qualche applicazione con riguardo ai software

Numerosi sono stati i brevetti concessi dallo European Patent Office per invenzioni attuate mediante elaboratori elettronici. I programmi in questione non si limitavano infatti a creare semplici modificazioni nell’hardware sulla base delle istruzioni impartite all’elaboratore (caratteristica propria dei programmi per computer “in quanto tali”). Bensì, avevano ef­fetti ulteriori che presentavano carattere tecnico o risolvevano un problema tecnico.

Nelle sue decisioni il Technical board of appeal dell’E.P.O. ha sancito che:

  • non sono brevettabili le innovazioni che rappresentano puri concetti astratti (a riguardo, si vedano le Decisioni T 22/85, su un programma IBM, o T 154/04, su metodi per ricerca nel campo delle vendite);
  • il requisito “tecnico” sussiste e viene riconosciuto come invenzione anche se combinato con elementi non tecnici (T 641/00).

In definitiva, si sono ritenuti brevettabili software che elaborano dati tecnici (e non, quindi, entità numeriche astratte), e dunque che giungono a realizzare per esempio elaborazione di immagini, compressione di dati, soppressione di rumore, codifica/decodifica.

Non lo sono invece quei programmi che non risolvono un problema tecnico (ad esempio, la trama di un videogame): perché, come detto, non sono qualificabili come “invenzioni”. Questi aspetti e requisiti sono stati spesso ripresi ed illustrati dall’EPO.

Ecco quindi che nel campo delle C.I.I. è stato riconosciuto il brevetto:

  • al norvegese Lars Liljeryd per aver progettato l’SBR (Spectral Band Replication), che è presto diventato uno dei codec di compressione audio digitale più diffusi e popolari al mondo, applicato ad esempio per la diffusione della musica in streaming;
  • al belga Joan Daemen e al francese Pierre-Yvan Liardet per la creazione della crittografia delle smart card a doppia chiave, per renderne più sicura la produzione.

Viceversa, lo European Patent Office ha recentemente negato la brevettabilità ad alcuni sistemi di Intelligenza Artificiale: proprio perché, per legge, si può parlare di “invenzione” solo se proveniente da una persona, non dunque da un sistema di A.I.

Conclusioni

Chiedersi quando sia possibile brevettare un software non ha una risposta immediata e univoca. Dipende dal “tipo” di software, ovverosia da “cosa” quel software è deputato a fare (o meglio, quale problema è chiamato a risolvere).

Sono state molte le restrizioni alla brevettabilità dei programmi per computer, e variamente motivate. E sono sorte sia per via legislativa, sia, come visto, nella prassi applicativa. In sede comunitaria, non sono stati accolti i vari tentativi di introdurre una esplicita tutela brevettuale, tra cui una proposta di Direttiva del 2002, respinta dal Parlamento Europeo nel 2005. Quest’ultimo motivava tale scelta sia per le potenziali criticità per lo sviluppo dei programmi, sia per la mancata considerazione dei propri emendamenti da parte delle istituzioni proponenti la Direttiva.

In ogni caso, è stato sulla base anche dell’EPO, in particolare delle Decisioni tecniche del Board of Appeals, che si sono indicate le linee guida per la brevettabilità delle Computer Implemented Inventions. Decisioni che continueranno a costituire un necessario termine di paragone, per affrontare un tema che senza dubbio è di là dall’essere compiuto, anche nella consapevolezza dello stesso EPO per le numerose implicazioni dell’industria 4.0.