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Quali tutele per il subappaltatore in caso di fallimento dell’appaltatore?

Quali tutele per il subappaltatore in caso di fallimento dell’appaltatore?

In caso di fallimento dell’appaltatore di opere pubbliche, quale tutela può trovare il subappaltatore? In particolare, che rango ha il suo credito verso l’impresa fallita? Può avere un rango “superiore”, e quindi maggiori chances di soddisfo?

Il collegamento funzionale tra le imprese in cantiere

In materia di appalti, le imprese operanti sono tra loro in qualche modo “unite” dal loro essere, ognuna ed insieme, funzionali alla realizzazione dell’opera o dei lavori. Questa “unità” si ripercuote anche sui rapporti economici.

Per legge, infatti, se il subappaltatore non venisse pagato dall’appaltatore potrebbe chiedere il pagamento diretto dal committente pubblico (art. 105, D.Lgs. 50/2016, c.d. “Codice Appalti”).

Perché ciò possa accadere, però, occorre che il subappaltatore (che chiameremo “C”) dimostri di possedere alcuni requisiti:

  • aver svolto i lavori;
  • fatture non pagate dall’appaltatore “B” a “C”;
  • che tale mancato pagamento abbia comportato ls sospensione dei pagamenti dalla stazione appaltante “A” all’appaltatrice “B” (in altri termini: “C” non viene pagata da “B”, che a sua volta, per tale fatto, non può essere pagata dalla stazione appaltante “A”).

Se invece venisse regolarmente pagata, ciò consentirebbe “di riflesso” allo stesso appaltatore di essere pagato dal committente.

Per così dire, si è di fronte ad una sorta di “rete”, di collegamento, di continuità tra i ruoli in cantiere e di conseguenza anche tra i crediti man mano maturati dalle imprese tra loro.

Ed è proprio dal consentire il pagamento da A a B (poi fallita), e dal beneficio che ne deriva, che il subappaltatore C potrebbe avere diritto alla prededuzione del proprio credito: cioè di essere pagato con preferenza rispetto ad altri, ed integralmente, nella distribuzione di quanto si ricaverà dal patrimonio della fallita, sua creditrice.

Con la precisazione che, nel diritto fallimentare, la prededuzione sussiste solo nei casi di cui all’art. 111 Legge Fallimentare.

Prededuzione del credito del subappaltatore verso l’appaltatore in fallimento?

Comprensibili esigenze di tutelare il subappaltatore rispetto al fallimento dell’appaltatore hanno portato a riconoscere la prededuzione al credito delle imprese che avessero svolto un’attività in qualche modo “funzionale” a quella di quest’ultimo, e di conseguenza anche agli interessi di questo. Quindi, indirettamente, un’attività funzionale agli interessi anche della procedura fallimentare: il soddisfo in prededuzione beneficerebbe anche alla massa fallimentare, per il fatto di consentire il pagamento “a monte” dalla stazione appaltante all’appaltatore fallito.

I requisiti per avere la prededuzione potrebbero però non esserci. In tali casi non vi sarebbe alcuna preferenza, o quantomeno non la preferenza “massima” data dalla prededuzione: un credito potrebbe essere privilegiato rispetto ad altri (se ne sussistono i requisiti, ad esempio credito garantito da ipoteca), oppure, all’opposto, avere semplice rango chirografario.

Su questo tema c’è stata una lenta ma costante evoluzione.

Si era iniziata a riconoscere la prededuzione del credito del subappaltatore: la sospensione dei pagamenti all’appaltatore, decisa dalla stazione appaltante in forza di legge (art. 118 del “vecchio” Codice degli Appalti), poteva essere sbloccata solo riconoscendo al credito del subappaltatore il beneficio della prededuzione (Cass. Civ., sent. n. 3402/2012 e n. 5705/2013).

Ciò, appunto perché il pagamento da parte della stazione appaltante implicava incremento dell’attivo della massa fallimentare, nell’interesse quindi dell’intero ceto creditorio, e dunque rispondeva agli scopi della procedura stessa.

In un secondo momento, però, le possibilità di riconoscerla sono state progressivamente ristrette.

Si è infatti sostenuto l’ammissione in prededuzione non si configurava “sempre e comunque”; anzi, per aversi prededuzione bisognava avere riguardo alla sussistenza di un sicuro ed indubbio vantaggio, per la procedura concorsuale, dal pagamento da parte della committente pubblica (A) in favore della procedura stessa (B) (Cass. Civ., sent. n. 3003/2016).

Il nuovo Codice degli appalti: meno tutele per il subappaltatore

Nel 2016, il “nuovo” Codice degli Appalti (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) ha poi abrogato le norme precedenti, e ha circoscritto le ipotesi di pagamento diretto dalla stazione appaltante al subappaltatore ad alcune ipotesi, tra cui il fatto che non vi abbia provveduto l’appaltatore, e che il subappaltatore sia una microimpresa o piccola impresa (art. 105, comma 13).

Il successivo percorso: prededuzione con dei limiti

Progressivamente, per effetto della nuova normativa vi è stata una “stretta” anche sulla prededuzione del credito del subappaltatore verso l’appaltatore sottoposto a fallimento.

In alcuni casi infatti è stata negata la prededuzione al credito privo di un rapporto genetico o funzionale con la procedura concorsuale (Cass. Civ., ord. n. 15479 e n. 19615 del 2017).

In seguito, le Sezioni Unite, con la sentenza n. 33350/2018, hanno ristretto ulteriormente, stabilendo che il subappaltatore è un creditore concorsuale come tutti gli altri, e che il sopraggiunto fallimento dell’appaltatore “scioglie” il contratto di appalto di opera pubblica (art. 72 Legge Fallimentare), facendo venir meno l’interesse della stazione appaltante all’esecuzione dell’opera.

Ancora, si è stabilito che il mancato pagamento dalla committente all’appaltatore sarebbe un “fatto in sé stesso neutro”, che non andrebbe dunque valutato come antefatto per concedere la prededuzione (Cass. Civ., sent. n. 3203 del 2019).

2020: prededuzione “solo se” del credito del subappaltatore

Da ultimo, le Sezione Unite della Cassazione hanno stabilito che (sent. n. 5685 del 02/03/2020)

  • le ragioni di tutela dei crediti del subappaltatore non possono di per sé giustificare deroghe, in via giurisprudenziale, al principio della pari condizione tra i creditori;
  • spetta solo al legislatore introdurre e disciplinare cause di prelazione del credito;
  • l’esigenza di tutela del subappaltatore non è incondizionata;
  • occorre evitare disparità di trattamento tra subappaltatori di opere pubbliche e di opere private, anch’essi spesso costituiti da piccole e medie imprese;
  • la tutela del subappaltatore è realizzata con il pagamento diretto dalla stazione appaltante, alle condizioni di legge (art. 105 del Codice degli Appalti), e non mediante il meccanismo della sospensione del pagamento in favore dell’appaltatore;
  • la sospensione dei pagamenti da parte della stazione appaltante opererà unicamente qualora il contratto di appalto continui a produrre effetti (quindi nel caso in cui l’appaltatore non sia fallito);
  • al curatore è dovuto dalla stazione appaltante il pagamento delle prestazioni eseguite fino all’intervenuto scioglimento del contratto.

In conclusione

Mentre, inizialmente, i limiti per concedere (e ottenere) la prededuzione del credito del subappaltatore apparivano meno stringenti, oggi le imprese avranno meno possibilità di richiederla e di ottenerla: con buone probabilità di essere trattati, nel riparto fallimentare, come creditori non privilegiati.

Circa l'autore

Giulio Calcinotto

Dopo l'Università a Trieste, mi sono diplomato alla SSPL di Padova. Esercito la professione di avvocato dal 2017 in un rinomato studio legale di Treviso, occupandomi prevalentemente di diritto civile,  delle procedure concorsuali, delle esecuzioni, del lavoro, che tratto sia dal lato giudiziale che stragiudiziale.

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