La primavera 2021 ha portato un’amara sorpresa per il mondo delle startup innovative in Italia. Il 29 marzo infatti il Consiglio di Stato ha stabilito che la modalità di costituzione delle startup innovative tramite atto digitale (quindi senza notaio) non sarà più valida, perché in contrasto con il diritto societario.

Quali saranno allora le strade per costituire una startup innovativa? E che fine faranno le 3.000 startup italiane che sono state costituite solamente tramite firma digitale?

Cosa sono le startup innovative

Le startup innovative sono delle particolari forme di società di capitali, introdotte in Italia nel 2012 (D.L. n. 179 del 2012, convertito con modificazioni dalla Legge n. 221 del 2012).

L’idea era introdurre un tipo di società che fosse semplice da costituire e che potesse essere utile per chi aveva nuove idee imprenditoriali da sviluppare. Sull’onda della cultura della Silicon Valley si è deciso di chiamare questo tipo di società “startup innovative”.

Le startup innovative sono pensate proprio per favorire la nascita e lo sviluppo di nuovi business, spesso legati alle nuove tecnologie e al digitale.

Infatti, tra i requisiti per poter creare una startup innovativa ci sono (in alternativa):

  • la quantità di spese in ricerca e sviluppo, almeno pari al 15% del fatturato (o del costo della produzione, se maggiore);
  • la presenza di personale altamente qualificato (almeno 1/3 di dottori di ricerca o 2/3 di laureati con laurea magistrale);
  • la titolarità, il deposito o la licenza di un brevetto oppure la titolarità di un software registrato.

Un altro requisito è avere come oggetto sociale esclusivo o prevalente lo “sviluppo, la produzione e la commercializzazione di un prodotto o servizio ad alto valore tecnologico.

Quali sono i vantaggi della costituzione di una startup innovativa

Lo Stato italiano ha voluto puntare sulle startup per favorire la crescita di nuove imprese digitali. L’Italia infatti ha una lunga tradizione di piccole imprese e artigianato e questo a volte non favorisce l’applicazione industriale delle nuove tecnologie.

Anche per invertire questa tendenza, si è fatto in modo che chi crea una startup innovativa possa beneficiare di numerose agevolazioni pubbliche. Le startup innovative ad esempio:

  • hanno un accesso agevolato al credito bancario;
  • possono derogare ad alcune norme in materia societaria, per essere più attrattive per gli investitori;
  • possono stipulare più facilmente i contratti di lavoro flessibili;
  • non sono soggette al fallimento, ma alle procedure semplificate per la cosiddetta “crisi da sovraindebitamento”.

Ci sono poi vari benefici fiscali sia per la stessa società che per i suoi investitori. Tutte le agevolazioni si possono comunque trovare in dettaglio sul sito del Ministero dello Sviluppo Economico.

Insomma, parliamo di una forma di società pensata per attrarre investimenti e semplificare la “burocrazia” per chi volesse provare a mettere in campo un’idea imprenditoriale.

Cosa ha detto il Consiglio di Stato sulla costituzione delle startup innovative

Fino alla primavera del 2021 anche le modalità di costituzione delle startup avevano beneficiato di una semplificazione. In particolare le startup, diversamente dalle altre società, potevano essere costituite anche senza un notaio.

Le startup devono comunque avere un atto costitutivo ed essere iscritte nel registro delle imprese (presso la locale Camera di Commercio). Però, al posto della tradizionale costituzione per atto pubblico, chi voleva creare una startup innovativa poteva utilizzare una strada alternativa, interamente digitale.

Bastava infatti una firma digitale per sottoscrivere (e quindi validare) l’atto costitutivo della nuova società. Dopo la costituzione, l’atto costitutivo digitalizzato veniva inviato al registro delle imprese per i controlli da parte della Camera di Commercio e la successiva iscrizione.

In questo modo si potevano evitare gli oneri di un notaio, con ulteriore agevolazione per la startup.

Il Consiglio di Stato però, con la sentenza n. 2643/2021, ha ritenuto che questa procedura non fosse legittima, perché – in estrema sintesi – dava agli uffici delle Camere di Commercio un potere che non possono avere. Ogni società infatti, per essere costituita e operare, ha bisogno di un controllo da parte di un ente pubblico o di un pubblico ufficiale (come il notaio). Il problema è che in Italia la Camera di Commercio non è stata pensata per fare anche questo tipo di controlli.

Su queste basi il Consiglio di Stato ha deciso che la costituzione di una startup innovativa non possa svolgersi con le modalità digitali e il successivo controllo della Camera di Commercio. Servirà ancora, almeno per il prossimo futuro, l’atto di un notaio.

Le startup innovative costituite digitalmente sono ancora valide?

La sentenza del Consiglio di Stato ha gettato nel panico alcuni imprenditori che hanno fondato una startup innovativa. Ci sono infatti in Italia circa 3.000 startup innovative che hanno usufruito della costituzione digitale, ignare di questo problema giuridico. Peraltro, nel procedimento terminato con la sentenza di marzo 2021, il TAR in primo grado aveva deciso in maniera parzialmente diversa.

Sono quindi comprensibili i timori e i dubbi degli startupper. Ma facciamo subito chiarezza su un punto: le startup innovative create digitalmente prima del 29 marzo 2021 non smettono di esistere. Rimangono infatti iscritte nel registro delle imprese e possono continuare a gestire ordini, incassare fatture, chiedere prestiti ecc.

Ci sono però degli aspetti legali da considerare. Come ha spiegato in una recente massima (la n. 197 del 27 aprile 2021) il Consiglio Notarile di Milano, gli atti costitutivi delle startup create digitalmente sono nulli.

Questo non impedisce loro di operare, ma le espone a un rischio: che la nullità della società venga dichiarata in una sentenza. Anche in questo caso la società non cesserebbe di esistere da un giorno all’altro, ma verrebbe comunque messa in stato di liquidazione.

Che fare allora per evitare questa situazione?

Nella loro massima i notai di Milano affrontano due possibili strade alternative.

  1. La prima è ripetere l’atto costitutivo davanti a un notaio, ma ovviamente non è sempre una soluzione facile. Basti pensare che i soci attuali della startup potrebbero non essere gli stessi.
  2. La seconda è convocare l’assemblea straordinaria della società e approvare integralmente il testo attuale dello statuto. Il verbale dell’assemblea straordinaria infatti lo deve sempre fare un notaio, che lo iscriverà nel registro delle imprese. In questo modo la startup innovativa avrà rimediato alla sua costituzione nulla.

La costituzione digitale delle società: cosa ci aspetta?

La costituzione digitale delle società era stata introdotta in Italia proprio per le startup innovative. Oggi però, dopo la sentenza del Consiglio di Stato, non sarà più possibile. Ma quindi dobbiamo dire addio a ogni speranza di costituire online una società?

In realtà la sentenza non si concentra tanto sulla modalità (digitale o no) della costituzione, quanto sulla mancanza della figura del notaio. Per cui la costituzione digitale non sarebbe incompatibile con il nostro sistema, ovviamente a patto che sia prevista dalla legge.

Sul punto è intervenuta nel 2019 l’Unione Europea con una direttiva (la n. 1151/2019), che impone agli Stati membri di garantire la possibilità di costituire digitalmente una società. Lo scorso aprile l’Italia ha avviato il processo di attuazione di questa direttiva con una legge delega, dando al Governo il compito di trovare le soluzioni tecniche per farlo. In particolare, in Italia la procedura di costituzione digitale sarà prevista per le società a responsabilità limitata (s.r.l.) e per le s.r.l. semplificate.

In futuro quindi ci sarà la possibilità di costituire interamente online una società, pur mantenendo quei controlli che oggi sono affidati alla figura del notaio. Questo per alcuni sarebbe ancora un limite incomprensibile della burocrazia italiana, tornato al centro di vari dibattiti dopo la sentenza del Consiglio di Stato.

Come però ricordano spesso i notai (segnaliamo su questo tema un interessante scambio di idee su Repubblica), non si tratta di una formalità inutile. La stessa Unione Europea chiede, a tutela del mercato e della concorrenza, che vengano fatti dei controlli al momento della costituzione delle società. Lo scopo finale infatti è assicurare certezza e legalità, elementi indispensabili per qualunque impresa di successo.